阿里收购大麦网 但说好的反垄断审查呢

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　　刘旭/同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员

　　2017年3月21日，阿里巴巴宣布，在三年前收购票务平台——大麦网32.44%股份之后，正式全资收购大麦网。而“根据公开资料显示，大麦能够提供演唱会、音乐会、话剧、体育比赛等上万种门票订购服务，市场份额占国内可市场化票务部分70%以上。”

　　这让人联想到2015年12月16日晚，腾讯投资的微影也已收购了另一家票务平台企业——格瓦拉。考虑到腾讯投资的美团，与阿里巴巴投资的大众点评在2015年10月8日就已合并，那么除了通过百度糯米和其他中小票务平台出售的电影票，其他网上购买的电影票背后都将印有一个无形的“马”字，打上马云、马化腾的烙印。

　　回首过去三年，中国互联网业密集的并购交易此起彼伏，波澜壮阔：

　　2014年，腾讯先后通过出售电商、搜索等部分业务，参股了京东、搜狐;

　　2015年，腾讯投资的滴滴与阿里巴巴投资的快的在情人节那天宣布在一起，58同城收购赶集网，世纪佳缘与百合网合并，阿里巴巴参股家电电商巨头苏宁，携程联手腾讯与百度整合了艺龙和去哪儿网;

　　2016年，沃尔玛以1号店作“陪嫁”参股了京东，滴滴收购优步中国，而阿里巴巴也通过收购银泰，完全控制了其与快递业巨头共建的菜鸟网络，还收购三江购物32%股权，布局长三角“新零售”……

　　当一个又一个“互联网+”市场被BAT围猎和瓜分后，许多人难免会再次追问：

　　说好的反垄断审查呢?

　　2008年8月1日生效的《反垄断法》已实施了8年多，负责经营者集中审查的商务部反垄断局还没有禁止过一件中国企业间并购的案件。至今，也只有沃尔玛收购1号店一个案件曾因涉嫌导致限制竞争而被附加限制条件才批准。还有许多木已成舟、生米煮成熟饭的中国互联网业大并购没有出现在该局公布的无条件批准案件清单上。

　　为什么中国互联网企业间的许多并购没被商务部审查?

　　首先，由于国内大多数互联网企业，包括滴滴在内，都是先在海外避税港设立便于海外融资的实际控制机构，再通过与国内高科技公司签订特殊的服务与利益分配协议(即所谓的“Variable Interest Entities架构”，简称“VIE架构”)，来规避中国对外商投资互联网业务的限制性规定。商务部反垄断局在依据《反垄断法》审查这类互联网企业的并购案时，仅仅是根据该法审查并购对市场竞争环境的影响，不涉及外资政策，因此无论结论如何，都与是否认可“VIE架构”合法性无涉。

　　然而，有人主张：批准“VIE架构”互联网企业的并购案，就等于承认“VIE架构”的合理性，以至于真正的外资企业也可以利用这一架构来规避中国对外资市场进入的限制。

　　实则，这样的主张是站不住脚的，因为商务部反垄断局本身不是外资准入管理与审查机构，无此职权，而且还有商务部其他部门、工信部等对口部门专门负责外资市场进入限制方面的管理，并不会因为商务部反垄断局依据《反垄断法》的调查结论而影响这些机构行使职权。因此，过去8年来，以涉及“VIE架构”为由，不受理互联网的经营者集中案件申报、不调查未依法申报的互联网业并购案，是缺乏法律依据，更缺乏合理性的。

　　另一方面，也需要看到，早在2008年底新浪计划收购分众时，有关VIE架构的争议就已公开，而且无论是百度创始人李彦宏，还是腾讯创始人马化腾，都曾先后在2013年两会期间、2014年讨论政府工作报告时，就VIE架构合法性，以及完善《反垄断法》方面提出建议。但由于相关提案、提议没有全文公布，有关部门的相关工作缺乏社会监督、学术监督，所以至今在VIE架构互联网企业并购业务的《反垄断法》适用上缺少清晰的制度框架，更鲜有个案审查决定公布。

　　互联网企业规避《反垄断法》有哪些套路?

　　许多互联网企业为了避免因为涉及“VIE架构”，导致其并购业务面临反垄断审查“缺失”的不确定性，所以往往在经营者的判定、经营者集中的认定、相关市场界定与市场份额计算、营业额统计等各个环节探寻规避适用《反垄断法》的“套路”，为商务部反垄断局的履职创造了更多更难应对的挑战：

　　在并购方式上，国内互联网企业更多选择股权置换、少数参股的方式来获得对目标企业的共同控制权、合纵连横，例如：腾讯把易迅、拍拍业务并入京东换股，腾讯把搜索业务并入搜狐搜狗换股，沃尔玛把1号店业务并入京东换股，携程与百度换股进而实际上控制去哪儿，阿里巴巴参股苏宁、圆通、三江购物，腾讯和阿里巴巴分别投资滴滴和快的、美团和大众点评、微影和大麦网，阿里巴巴与腾讯、携程参股众安保险等等;

　　在营业额计算上，通过剥离目标企业部分业务来避免达到经营者集中的法定申报标准，如百度收购爱奇艺案，或者通过淡化拥有共同控制权的母公司与子公司的关系，将后者塑造为一个独立核算的经营者，并借助其不追求盈利所以营业额偏低的特点来避免达到经营者集中，例如滴滴与快的合并案;

　　在相关市场界定与市场份额计算上，则尽量把相关市场界定得更大，稀释自己的市场份额。而恰恰是这一个思路，可以帮助滴滴顺利收购优步中国案顺利走下去，即尽量将专车业务描绘成和出租车业务存在替代性，尽管其市场准入上会存在明显不同、服务形式与价格结构及所受管制程度上都会存在明显差异。

　　在认定合并双方是否存在竞争关系、上下游关系上，则闭口不谈直接参与交易的公司与其实际控制人或者母公司在与被收购企业存在竞争关系、上下游关系的业务。

　　以马云收购恒生电子案为例，根据财新网记者刘彩萍2014年9月20日的独家报道《商务部无条件批准马云收购恒生集团》：“‘浙江融信及其关联方并不从事和恒生电子核心业务相竞争的业务，和公司目前也不存在上下游的关系。’接近商务部的知情人士向财新记者解释道……”

　　但事实上，当时阿里云业务与恒生电子计划开发的金融云服务存在潜在竞争关系，而恒生电子的主要竞争对手金证股份也严重依赖其参与阿里云的聚宝盆业务甚至余额宝、招财宝业务。马云并购恒生电子后，自然会削弱金证与恒生电子的竞争。此外，恒生电子回购第三方基金销售公司数米基金，并最终在2015年4月由蚂蚁金服接手，使存在竞争关系的两大基金销售平台合二为一。

　　即便是在上下游合作上，恒生电子与支付宝在支付安全上的合作也是在该项并购被批准前就开始的。更重要的是，能够为违规场外配资提供支持，并最终加剧2015年股灾的恒生电子Homs系统，能够通过与阿里云平台达成上下游合作，使之成为不受监管层控制、代替券商的通道……

　　很可惜，因为审查程序缺乏透明度，审查决定没有公开接受社会监督，无论商务部，还是“接近商务部的知情人士”都“忽略”了上述这些，没能在2014年的反垄断审查中,对上述为中国股市疯涨和股灾推波助澜的上下游合作格局给予应有关注，避免中国股民利益和股市声誉蒙受远大于恒生电子4.4亿罚款的天量损失。

　　是否应对VIE架构中国互联网企业并购进行反垄断审查?

　　实际上，中国商务部反垄断局对其他行业规避《反垄断法》的并购行为一直给予严密关注。例如，同样是像阿里巴巴收购大麦网这样分步骤实施的经营者集中案件，在2016年12月16日作出的商务部行政处罚决定书(商法函[2016]965号)中，佳能/东芝在完成标的公司控股权转移前少量股权交易刚一实施，商务部反垄断局就认定当事人违反了《反垄断法》对经营者集中的事前申报义务，做出了处罚。可见，商务部反垄断局执法专业，尺度严格，真正做到了守土有责，一丝不苟。

　　涉及VIE架构的中国互联网企业的经营者集中案件自然也应和那些不涉及VIE架构的中国企业、外资企业一样平等地适用《反垄断法》，包括依法进行经营者集中反垄断申报，或者在未依法申报就已实施并购的情况下，依据该法接受处罚。理由如下：

　　首先，VIE架构是中国互联网经济在一定历史环境下产生的特有的资本层面的安排，以规避中国工信部对在外资企业，包括为融资便利而由中国公民在海外避税港成立的所谓“外资企业”组建的互联网企业在国内从事增值电信业务，冲击在中国境内组建的互联网企业。但实质上，这些VIE架构下的中国互联网企业，绝大多数都是由中国公民创立和实际控制的，并且为中国互联网经济蓬勃发展做出了不可磨灭的贡献，包括腾讯、阿里巴巴、百度、新浪、搜狐、京东、滴滴等。因此，这种VIE架构与中国相关产业政策的共存本身并不矛盾，所以也从未因VIE架构产生的规避效果而被处罚。

　　第二，即便VIE架构企业违反中国工信部相关产业政策，但是这不应影响这些企业和外资企业一样平等地适用《反垄断法》。商务部在2012年就已对沃尔玛收购VIE架构的纽海1号店案作出了审查决定《商务部公告2012年第49号 关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权经营者集中反垄断审查决定的公告》。虽然，笔者认为该审查决定在《反垄断法》适用上存在严重错误，但是至少保障了涉及VIE架构的并购案可以平等适用《反垄断法》的权利。事实上，以奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案为例，原被告都是VIE架构企业，但是最终并未因此而被法院拒绝适用《反垄断法》，都保障了原被告平等适用《反垄断法》的权利。

　　第三，为贯彻落实2013年11月党中央十八届三中全会精神，工信部于2015年6月19日做出《关于放开在线数据处理与交易处理业务经营类电子商务外资股比限制的通告》，客观上为沃尔玛借助1号店，和阿里巴巴、京东等VIE架构电商平台一样开展增值电信业务扫清了政策障碍。又过了近1年，在美国联邦财政部长访华前夕，商务部反垄断局于2016年5月30日正式解除了之前对沃尔玛控制1号店的前述限制性条件，为或已筹谋良久的“京沃联姻”提供了便利。那么，既然工信部已经对相关产业政策进行了调整，商务部反垄断局也应当及时地适用《反垄断法》受理VIE架构企业提出经营者集中申报，包括对以往已实施经营者集中案件的后补申报，从而依据与《商务部公告2012年第49号 关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权经营者集中反垄断审查决定的公告》同样的尺度，依法进行审查，并禁止或附条件批准其中那些可能造成严重妨碍有效竞争的经营者集中案件。

　　第四，目前许多VIE架构企业的并购案都没有依据《反垄断法》依法申报，这为其投资者带来极大的不确定性，而且由于这些经营者集中未依法申报，仍处于效力待定的状态，那么他们之间的整合就仍应按垄断协议来查处，例如腾讯投资的滴滴收购阿里巴巴投资的快的，携程与腾讯联手整合艺龙，携程与百度联手整合去哪儿网。另一方面，虽然这些经营者集中行为本身处于违法状态，但是这些企业涉嫌滥用市场支配地位行为，则仍可以适用《反垄断法》来规制，例如携程与大量高端酒店签订排他协议等。这种跳过经营者集中合并本身合法性与否，直接适用《反垄断法》调查合并后企业的违法行为已有先例，例如合肥亿帆与新陇海制药、芙蓉制药三家公司重组后大幅提高尿素原料药价格被国家发改委反垄断执法机构干预;也类似于湖北工商越过买断包销行为的违法性问题，直接查处武汉新兴精英滥用支配地位行为。

　　第五，陆续有一些VIE架构的中国互联网企业拆除VIE架构，计划回归国内股市。这使得他们可以依据《反垄断法》名正言顺地进行并购和经营者集中申报，而无需采取复杂的、昂贵的、多步骤迂回的交易措施，规避《反垄断法》。如果商务部对VIE架构互联网企业的并购案件仍不能适用《反垄断法》进行调查外，客观上会让其他VIE架构的中国互联网企业，无法及时有效地通过并购，应对激烈挑战，造成新的不公平。

　　第六，客观上，除了腾讯、阿里巴巴的个别交易案件，绝大多数互联网企业间的并购并不会促成市场支配地位(例如腾讯参股搜狗、京东，阿里巴巴收购高德、参股新浪微博等)。因此没有必要，也不应该因为这两家企业可能因为适用《反垄断法》而无法完成已实施的经营者集中案件，就让其他VIE架构企业参与的经营者集中案件都不能通过适用《反垄断法》获得一劳永逸的合法性、正当性。而即便是腾讯、阿里巴巴各自直接实施或间接通过其投资的企业实施的经营者集中案件，绝大部分都可以通过结构性的限制性条件，减少对竞争环境的严重影响，例如阿里巴巴就在收购中信集团中信21世纪的医药监管网后，继续保持了正常运营，而且也有能力通过创新找到替代被剥离业务的其他模式，在产业政策允许下开展医药电商业务。同样，拆分滴滴、快的，可以有效恢复出租车叫车业务市场在全国范围的有效竞争，使专车市场、共享汽车市场吸引更多投资和创新，以市场竞争来约束滴滴，打消各界对滴滴在全国400余城市涉嫌滥用市场支配地位操纵算法、抽成过高的顾虑，避免地方行业主管部门为保护消费者而约谈滴滴，再度直接干预其经营活动。

　　第七，中国互联网企业正大跨步向海外拓展，尤其是一带一路沿线国家。但是，如果中国反垄断执法始终对VIE架构的互联网企业参与的并购不予审查，难免会让外国政府、商会和企业认为中国在刻意偏袒中国互联网企业，扶植其开展海外并购，难免会在标的企业所在国遭到不必要的安全审查或舆论恐慌。这显然是不利于中国互联网企业，更不利于中国一带一路战略。

　　展望

　　商务部反垄断局能否对以往所有达到申报标准但因为涉及VIE架构、或规避《反垄断法》行为而没有申报的互联网业并购案进行全面调查，鼓励中国互联网企业主动补报、互相举报，配合审查，将只是时间问题。而过去8年多来对中国互联网企业并购大案都未能予以调查，也已给足商务部反垄断局时间来判断哪些并购案会严重排挤竞争对手，哪些会促成寡头共谋，哪些会导致对下游中小企业的剥削，哪些会有利于市场竞争环境。

　　相比之下，中国互联网企业如果能够争取主动，自觉进行经营者申报、补报则会获得优先审查的便利，及早消除法律不确定性带给投资者的风险，并从轻处罚，虽然《反垄断法》对未依法申报的经营者集中案件本身有上限50万元的处罚，但对于动辄数以亿计的互联网并购案而言这显得不值一提。

　　然而，涉及VIE架构的阿里巴巴收购大麦网能否依法接受反垄断审查则是迫在眉睫的事，也是许多网民和消费者都很关心的事。

　　(对竞争法研究感兴趣的朋友，可关注作者的微博：竞争法研究)